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A cláusula hardship nos contratos internacionais comerciais
Por Juliano Cardoso Schaefer Martins, Mestrando em Relações Internacionais pela Unisul-SC, Advogado do escritório Bertoluci Mariot & Schaefer Martins Advogados, em Florianópolis-SC, publicado em 15/05/2004 (1).


1. A cláusula hardship nos Contratos Internacionais Comerciais – CIC(2)

A evolução do comércio como instituição desde a antigüidade, passando pelo feudalismo até a formação do capitalismo, tornou complexas as relações econômicas e sociais, tornando-se necessária a sua regulamentação através dos contratos.(3)

Theodoro Júnior registra que o contrato se confunde com a origem do direito e evoluiu na mesma proporção em que os valores da civilização foram se afirmando e se ampliando(4). Aponta-se que o aumento da circulação das riquezas e o crescente volume de negócios exige com maior constância, a utilização do contrato, cuja variedade de tipos acompanha a diversificação das relações humanas e comerciais(5).

O contrato, caracterizado como o negócio jurídico formado por pelo menos duas partes, encontra-se definido no direito civil como um instrumento jurídico para a constituição, transmissão e extinção de diversos direitos em vários âmbitos das relações civis, comerciais, obrigacionais e econômicas(6). A influência do liberalismo econômico, portanto, erigiu o contrato à uma condição de instrumento jurídico por excelência da vida comercial(7).

Dessa forma, o fenômeno da contratação evolui e altera o quadro conceitual, não se caracterizando, exclusivamente, pelo surgimento de novas técnicas, “(...) nem pela consagração em princípios de suspeitas motivações para justificar a direção e controle da economia pelo Estado”(8), mas sim no sentido de libertar o conceito de contrato da autonomia privada e incorporá-lo à outras fontes integrantes de seu conteúdo.

Ante essas considerações, pode-se vislumbrar a existência de uma certa dificuldade para se conceituar os contratos internacionais, em virtude de seus mecanismos de estruturação e interpretação, bem como de seus elementos distintivos dos contratos internos ou nacionais, nos quais estão inseridas outras regras de reconhecimento, dentre elas, aquela relativa ao domicílio das partes(9).

Strenger assim definiu os contratos internacionais: “(...) são contratos internacionais do comércio, todas as manifestações bi ou plurilaterais da vontade livre das partes, objetivando relações patrimoniais ou de serviços, cujos elementos sejam vinculantes de dois ou mais sistemas jurídicos extraterritoriais, pela força do domicílio, nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar da execução, ou qualquer circunstância que exprima um liame indicativo de Direito aplicável(10).

”Existem diversas dificuldades para a elaboração de contratos internacionais, porque surgem frente a um ambiente político e econômico em constante evolução, gerador de grandes incertezas para as partes contratantes e “(...) ambas inseridas em diferentes contextos que expõem concomitantemente países produtores e consumidores às variações das políticas econômicas adotadas, ao volume de produtos comercializados, além da permanente ameaça de variação nas paridades das unidades monetárias utilizadas nas negociações celebradas no mercado internacional.(11)

”Entre as dificuldades, está a de se encontrar soluções práticas que possam proporcionar uma relativa harmonização dos sistemas jurídicos e das soluções nesse âmbito, dirimindo os conflitos de leis existentes com a participação direta dos Estados, mediante a celebração de tratados e convenções internacionais. Isso ocorre tendo em vista inúmeros eventos de natureza extraordinária que modificam substancialmente as condições contratuais, podendo ser naturais ou provocados pelo ser humano, a saber: incêndios; enchentes; terremotos; furacões; atentados terroristas; guerras; greves; etc.

Sabe-se, portanto, que múltiplas interferências afetarão a performance do contrato internacional. Dessa maneira, há que se estabelecer previamente as cláusulas que regerão o contrato internacional, evitando-se o contencioso no surgimento futuro de eventuais dúvidas(12).

“Nesse processo, as cláusulas situam-se como verdadeiros alicerces de sustentação, permitindo sedimentar metodologicamente os critérios interpretativos dos contratos internacionais”(13).

As alterações contratuais, portanto, estão sujeitas à evolução dos métodos de produção e de transformação dos bens comercializados internacionalmente, o que pode modificar de forma drástica o pacto contratual celebrado na contratação(14).

A ocorrência de algum desses eventos anteriormente apontados quase sempre acarretará variações no curso do contrato internacional, o que poderá tornar inviável e/ou prejudicial para uma ou ambas as partes pactuantes e, nesse caso, não se mantendo as condições contratadas no início da relação, implicará, provavelmente, em uma complexidade altíssima para se encontrar o direito aplicável no caso concreto.

Destarte, originária da prática contratual internacional, a cláusula de hardship é um exemplo da criatividade dos negociadores, “(...) visando suprir as lacunas dos conceitos clássicos no que se refere à solução do problema da incerteza nos contratos internacionais(15)” e, principalmente, nos de longa duração.
É utilizada de forma cautelar, em que as partes assumem a responsabilidade pela inadimplência ou defeito de execução do contrato.

O objetivo da hardship, para Baptista, “(...) é a revisão da avença ou, a isso não se chegando, à rescisão do contrato”(16). A cláusula hardship foi projetada para possibilitar um ajuste convencional na ocorrência de uma circunstância futura e imprevista no momento da conclusão do contrato, que viesse a causar uma alteração econômica, de modo que a execução do contrato se tornasse impossível, seja temporária ou definitivamente, e anormalmente onerosa para uma das partes.(17)

Para Granziera, a hardship é “(...) uma situação em que a alteração de fatores políticos, econômicos, financeiros, legais ou mesmo tecnológicos que vigoravam na época da celebração do contrato resulte em conseqüências danosas para uma das partes. Tais modificações podem ser causadas por fenômenos geofísicos, pelas condições socioeconômicas vigentes no sistema internacional ou ainda pelas alterações no mercado internacional, advindas de crises estruturais, escassez, flutuação de preços, etc., e suas respectivas conseqüências na política comercial, como por exemplo: restrições e medidas de protecionismo”(18).

Discorrendo sobre essa cláusula, Garcez refere que a expressão “(...) hardship clause se aplica às cláusulas de revisão, freqüentes nos contratos internacionais e em particular nos de longa duração, podendo tal expressão (hardship) ser livremente traduzida como ‘adversidade’, ‘infortúnio’, ‘necessidade’ ou ‘privação’ (de fatos ou circunstâncias). Essas cláusulas serão complementares às de força maior, porque, além dos fenômenos naturais, políticos e outros que autorizarão a suspensão ou a resolução do contrato, através delas será possibilitada a intervenção no contrato para promover-lhe adaptação que o torne mais equilibrado.”(19)

Vislumbra-se que a hardship é, pois, o evento que permite a renegociação do contrato diante da modificação das circunstâncias de fato, de modo que uma das partes fique submetida a um rigor injusto, ou seja, que uma das partes, cumprindo sua obrigação, sofra um prejuízo substancial e desproporcional.

Existem várias semelhanças dessa cláusula com outras cláusulas especiais contratuais. Entre estas encontra-se a de força maior e a rebus sic stantibus.
Apesar da cláusula de força maior apresentar semelhanças com a cláusula de hardship, não são desprezíveis as diferenças existentes entre essas(20).

A cláusula de força maior “(...) é tradicionalmente utilizada e conceituada como um evento imprevisível, inevitável, exterior à vontade do devedor, que tornaria absolutamente impossível a execução da obrigação”(21).

Melo a interpreta como sendo “(...) aquela situação em que haveria uma exoneração ou libertação acerca do cumprimento contratual pelas partes que forem afetadas pelos eventos supervenientes à conclusão do contrato.(22)”

A força maior, principalmente na área de produção e fornecimento, é muito utilizada, e, se ocorridos e consolidados alguns de seus termos, teremos a rescisão do contrato internacional, pelo fato da impossibilidade da execução por uma das partes, com ausência de responsabilidade do devedor.

Para Strenger, a cláusula de hardship e a cláusula de força maior aproximam-se, “(...) à medida que ambas devem ser imprevisíveis e inevitáveis, mas, enquanto a força maior torna, normalmente, impossível a execução do contrato, a circunstância hardship o torna substancialmente mais oneroso para uma das partes. A economia do contrato fica afetada, sendo, porém, possível executá-lo”(23).

Outra questão, para a qual o autor chama a atenção, é a de que podem coexistir, num mesmo contrato, uma cláusula de força maior e uma cláusula de hardship, desde que sejam “(...) redigidas de maneira perfeitamente coordenada, e sua articulação deve ser minuciosa, em particular, se as condições da força maior são abrandadas no nível da impossibilidade de execução”(24).

Do exposto acima, observa-se que, “(...) em verdade, todas as condições que podem justificar validamente a inexecução do contrato, permitindo dosar as responsabilidades, então englobadas nos conceitos de força maior, e de hardship, com certas diferenças nos efeitos, sendo a principal denotada pela possibilidade, ou não, da rescisão total do contrato”(25).

Assim sendo, Granziera aduz que a cláusula de hardship é uma inversão das regras do direito das obrigações, asseverando, ainda, que sob o ponto de vista tradicional “(...) existem dois fatores que podem liberar um contratante da obrigação de executar o contrato sem incorrer nas penalidades previstas: o primeiro é a força maior; em que uma forte razão impede o devedor de cumprir sua obrigação, apesar da vontade presumida de fazê-lo. O segundo é a imprevisão. A cláusula de hardship não pertence a qualquer desses dois fatores, porque visa a uma hipótese excepcional. Não se trata de imprevisibilidade ou irresistibilidade, como no caso da hipótese de ocorrência da força maior; tampouco se ampara na imprevisão. São círculos que se interpenetram, mas não se contêm. Assim, no âmbito do hardship, o objetivo é a renegociação do contrato”(26).

Este entendimento da autora é muito esclarecedor, porque a hardship tem como objetivo possibilitar o restabelecimento do equilíbrio contratual, ou seja, a sua renegociação, diferindo da cláusula de força maior.

Apesar da cláusula rebus sic stantibus proporcionar a manutenção do equilíbrio contratual entre as partes, preservando a vontade manifestada quando da celebração do contrato, não se confunde com a cláusula de hardship. Atualmente, é tida como subentendida nos contratos internacionais permanentes. Através delas, a convenção pactuada pelas partes vigoraria “(...) enquanto o estado das coisas não estivessem sujeitas a modificações essenciais na sua execução, mantendo-se no contrato, destarte, as condições existentes no, dia da sua formação”(27).

Assim sendo, há diferenças essenciais entre essas. Uma consiste na previsão expressa da cláusula de hardship nos contratos internacionais, o que é desnecessário para a cláusula rebus sic stantibus. Outra, e de suma importância, é que na rebus sic stantibus há a suspensão no curso do contrato até que a situação ensejadora da sua aplicação cesse e volte a vigorar a relação estipulada pelos contratantes na data da confecção do contrato internacional. Por outro lado, a hardship prevê uma renegociação, evitando a suspensão prolongada do contrato e conseqüentemente os prejuízos advindos dessa suspensão(28).

Garcez apresenta como exemplo de cláusula hardship dentro de contratos, notadamente naqueles de construção industrial em que esteja prevista circunstância que poderá acarretar o desequilíbrio contratual, o seguinte: "If at any time during the term of this Agreement either party considers that the
Joint Company´s financial position or standinggenerally is or may be impaired, then such party may give notice to the other requesting a review of the financial position of the Joint Company, taking into consideration the contractual obligations of the parties and the Joint Company, and the parties shall forthwith after the giving of such notice meet to review the situation in order to see how it can be remedied’”(29).

A utilização da cláusula de hardship nos CIC, que tem como principal objetivo tentar manter a relação de equilíbrio econômico entre os contratantes, terá sua utilidade melhorada sensivelmente quando a lei do contrato em que estiver inserida não reconheça a imprevisão e não a interdite. Tendo em vista não estar impedida de ser utilizada, a hardship proporcionará um mecanismo mais flexível e preciso de readaptação(30).

Destaca-se que para a utilização da hardship há a necessidade de prejuízo, qualificado pela melhor doutrina como: “(...) um prejuízo material exagerado ou substancial e desproporcionalmente prejudicial a uma das partes”(31).

A hardship nos CIC apresenta características marcantes. Oppetit(32) entende que ela deve ser geral, isto é, sem a necessidade de enumeração das circunstâncias, objetivando a modificação geral da situação e a proporcionalidade do equilíbrio contratual. Rodiere afirma “(...) em princípio que, uma cláusula de hardship além de um eventual preâmbulo, contém em princípio dois modos de indicação: a) a definição da hipótese na qual ela se aplicará, consistentes em certas circunstâncias mais ou menos determinadas que produzirão certas conseqüências sobre as relações contratuais; b) o regime aplicável em caso de ocorrência da hipótese.”(33)

Constatando-se a hipótese entendida como hardship, as partes reunir-se-ão para a tentativa de um acordo, a fim de que à parte vítima do desequilíbrio advirta o outro contratado, buscando a renegociação do contrato(34).

A cláusula hardship, para que não se torne inútil, deverá apresentar em sua redação a regulamentação procedimental que será adotada caso ocorra o evento ensejador da dificuldade econômica, evitando que seu beneficiário tente dela escapar. Utiliza-se muito o compromisso arbitral para descobrir se houve ou não o evento tido como hardship, remetendo-se a um árbitro ou tribunal arbitral para que possa resolver o conflito existente entre as partes e emitir uma decisão segundo critérios próprios da situação jurídica analisada(35).

Garcez afirma que “(...) o que não ocorre pela aplicação da revisão dos contratos pela via judicial pode aplicar-se sempre e quando tenham as partes, de modo claro e mandatório, estipulado nos pactos condições específicas para a sua revisão em determinadas circunstâncias. Nesta hipótese, porém, é bom não esquecer que, em sentido estrito, estar-se-ão aplicando, justamente, os princípios da coercitividade e da intangibilidade dos contratos.”(36)

Tendo em vista o desenvolvimento das relações comerciais internacionais e as várias dificuldades que as envolvem, Melo adverte que a hardship previne “(...) os inconvenientes da inexistência de delimitação legal explícita que regule a matéria, proporcionando o respeito da autonomia da vontade das partes e evitando a resilição dos contratos internacionais com o surgimento de incidentes prejudiciais inevitáveis no curso de sua execução, e que sua inclusão nos contratos possibilita, dessa forma, uma solução mais adequada na mudança das circunstâncias que o constituíram, desde que acrescentada no contrato com a devida clareza e segurança jurídica possível, permitindo que as partes se conciliem de forma organizada.”(37)

Destarte, a cláusula de hardship permite a readaptação do contrato, fazendo com esse possa retornar “(...) ao equilíbrio pretendido quando da manifestação inicial dos contratantes.”(38)

2. Bibliografia

BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma visão teórica e prática. São Paulo: Saraiva, 1994.

GARCEZ, José Maria Rossani. Contratos internacionais comerciais: planejamento, negociação, solução de conflitos, cláusulas especiais e convenções internacionais. São Paulo: Saraiva, 1994.

GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos internacionais - negociação e renegociação. São Paulo: Ícone, 1993.

HUBERMAN, Leo. História da riqueza do homem. Tradução de Waltensir Dutra. 21. ed. rev. Rio de Janeiro: Guanabara, 1986.

MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e cláusulas hardship. São Paulo: Aduaneiras, 2000.

PABST, Haroldo. Direito comercial internacional: contratos internacionais. Prelo. Blumenau: Fundação Universidade Regional de Blumenau (FURB), 2000.

SANTOS, José Alexandre Rangel dos. Contratos internacionais do comércio. Campinas, SP: Copola Livros, 1997.

STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 1998.

______, Irineu. Contratos internacionais do comércio. São Paulo: RT, 1986.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e seus princípios. Rio de Janeiro: Aide, 1993.

3. Notas

(1) Artigo também publicado nas páginas 373/377 no livro: PIMENTEL, Luiz Otávio. (Org.). Direito da integração e relações internacionais: ALCA, MERCOSUL, e UE. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2001.
(2) CIC - Contratos Internacionais Comerciais.
(3) Cf. HUBERMAN, Leo. História da riqueza do homem. Tradução de Waltensir Dutra. 21. ed. rev. Rio de Janeiro: Guanabara, 1986. p. 25.
(4) Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e seus princípios. Rio de Janeiro: Aide, 1993. p. 11-12.
(5) Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e seus princípios. p. 11-13.
(6) Cf. GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 4-5.
(7) GOMES, Orlando. Contratos, p. 6.
(8) GOMES, Orlando. Contratos, p.15.
(9) Cf. GARCEZ, José Maria Rossani. Contratos internacionais comerciais: planejamento, negociação, solução de conflitos, cláusulas especiais e convenções internacionais. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 5.
(10) STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. São Paulo: RT, 1986. p. 81.
(11) MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e cláusulas hardship. São Paulo: Aduaneiras, 2000. p. 80.
(12) Cf. PABST, Haroldo. Direito comercial internacional: contratos internacionais. Prelo. Blumenau: Fundação Universidade Regional de Blumenau (FURB), 2000. p. 11-13.
(13) SANTOS, José Alexandre Rangel dos. Contratos internacionais do comércio. Campinas, SP: Copola Livros, 1997. p. 57
(14) Cf. MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e cláusulas hardship, p. 80
(15) GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos internacionais - negociação e renegociação. São Paulo: Ícone, 1993. p. 78.
(16) BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma visão teórica e prática. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 149.
(17) Cf. MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e cláusulas hardship, p. 83.
(18) GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos internacionais - negociação e renegociação, p. 78-79.
(19) GARCEZ, José Maria Rossani. Contratos internacionais comerciais. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 122.
(20) Cf. BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma visão teórica e prática, p. 143-144.
(21) MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e cláusulas hardship, p. 85.
(22) MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e cláusulas hardship, p. 85.
(23) STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 1998. p. 250.
(24) STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio, p. 250.
(25) STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio, p. 252.
(26) GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos internacionais - negociação e renegociação, p. 83.
(27) MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e cláusulas hardship, p. 95.
(28) Cf. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio, p. 247.
(29) GARCEZ, José Maria Rossani. Contratos internacionais comerciais, p. 126. Tradução livre do autor: Se a qualquer período durante o termo deste acordo, uma parte considerar que a posição financeira da companhia conjunta ou a situação geral estiver a ser ou poderá ser prejudicada, então tal parte poderá noticiar ao outro requerido uma revisão da posição financeira da companhia, levando-se em consideração as obrigações contratuais das partes e da companhia conjunta, e as partes deverão em seguida, depois de noticiar tal fato, encontrar-se para rever a situação de forma a se ver como pode ser remediado.
(30) Cf. MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e cláusulas hardship, p. 101-102.
(31) Cf. MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e cláusulas hardship, p. 103.
(32) Cf. OPPETIT, Bruno. L’adaptacion des contratcs internationaux aux changements de circonstances: la clause hardship. p. 800-804. Apud: STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio, p. 252.
(33) RODIERE, René. Les modifications du contrat au cours de son exécution en rasion de circonstances nouvelles. / René Rodiere directeur. Institut de Droit Compare de L’Universite de Paris II, Associe au C.N.R.S., Editions A. Pedone Micheline VAN CAMELBEKE, p. 178-179. Apud: MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e cláusulas hardship, p. 106-107.
(34) Cf. MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e cláusulas hardship, p. 108.
(35) Cf. MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e cláusulas hardship, p. 109-112.
(36) GARCEZ, José Maria Rossani. Contratos internacionais comerciais, p. 126.
(37) MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e cláusulas hardship, p. 116.
(38) MELO, Jairo Silva. Contratos internacionais comerciais e cláusulas hardship, p. 116.


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